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19 de Agosto de 2022

Com qual idade meu filho pode escolher com quem quer morar?

A criança pode escolher com qual pai irá morar?

Amanda Sena Santana, Advogado
Publicado por Amanda Sena Santana
há 4 meses


Sabemos que uma separação sempre será muito difícil para todos os envolvidos, ainda mais quando há filhos do relacionamento.

Não raras as vezes, o emocional tem uma carga relevante neste período, pois uma nova vida e uma nova trajetória familiar deverá ser traçada.

Em uma separação de um casal que possui filhos, é ideal estabelecer uma boa convivência, com um rotina de participação e, principalmente, buscando que os filhos não sofram com os efeitos do fim do relacionamento.

Nesse momento, surge o seguinte questionamento:

  • A criança pode escolher com quem quer ficar/morar após a separação?

Antes de responder a pergunta acima e começar a escrever sobre o assunto principal do texto, é importante relembrar que estamos falando sobre guarda e moradia de crianças.

Desse modo, é necessário ter cuidado redobrado ao lidar com essa situação, agindo com responsabilidade afetiva no tratamento com as crianças e adolescentes, não lhes impondo essa carga emocional, obrigando-os decidir com quem quer morar.

Além disso, é importante relembrar que, ainda que os pais estejam de acordo, as questões de guarda, moradia, pensão alimentícia entre outros, deverão ser analisadas por um juiz e pelo Ministério Público, a fim de preservar o melhor interesse da criança.

Por fim, porém não menos importante, o direito de convivência é direito de ambos os genitores e principalmente das crianças, sendo assim, a guarda, convivência e visitação sempre deverá ser estabelecida pensando em preservar o relacionamento e o estreitamento de laços afetivos.

  • O que a lei diz sobre o filho escolher com quem deseja morar?

Inicialmente, independente da modalidade de guarda estabelecida naquela família (unilateral ou compartilhada), o poder familiar dos pais em relação aos filhos não será afetado.

Com isso, o poder familiar será desempenhado por ambos os genitores.

Na fixação da guarda, deverá ser estabelecida a residência base da criança, ou seja, o local em que o menor irá morar e será indicado como seu endereço, bem como, qual genitor será responsável pelos diários com o filho.

No que se refere a lei, o artigo , do Código Civil dispõe que os menores de 16 anos são incapazes.

Isto quer dizer que, as crianças e os adolescentes, menores de 16 anos não podem tomar decisões sozinhas, ainda mais aquelas que produzem efeitos jurídicos, porque não possuem discernimento suficiente para decidir.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Portanto, nos casos em que a criança manifesta uma vontade ou em que já há um processo e decisão sobre guarda, porém há o interesse do menor em residir com o outro genitor, a opinião daquela criança ou adolescente será levada em consideração.

A criança será ouvida e a sua opinião será levada em consideração, porém a decisão sobre a modificação do lar não será baseada somente na manifestação de vontade.

No processo de alteração, não será o menor que decidirá com quem irá morar, pois a decisão judicial será baseada na avaliação psíquico social e em outros critérios essenciais.

Além disso, uma criança não possui o discernimento suficiente para tomar uma decisão desse tamanho.

  • A criança pode escolher com quem morar?

A opinião da criança ou adolescente é levada em consideração pelo juiz, mas com ressalvas, pois há outras questões que têm que ser levadas em consideração na modificação da guarda e não somente a vontade da criança.

Isto porque não é incomum a criança manifestar o desejo de mudança em razão da prática de alienação parental, na qual é induzida a expressar o desejo de mudar de casa.

Ou ainda, deseja a alteração somente porque a casa do outro genitor é mais legal, não há regras, não tem rotina e cobranças para ir à escola e o dever de casa, entre outros, não sendo uma vontade com fundamento real.

É primordial compreender a motivação da criança ou adolescente em querer mudar de residência.

Apesar de poder expressar a sua vontade e preferência, não é possível que a criança decida por si só onde e com quem deseja morar, sendo necessária uma avaliação por uma equipe multidisciplinar.

No processo, buscando entender qual a motivação para a mudança, a criança e os familiares serão ouvidos por um psicólogo e assistente social, visto a necessidade de realização de estudo psíquico social.

Quem irá decidir com quem a criança residirá ser o juiz, levando em consideração o melhor interesse da criança.

  • Com qual idade a criança poderá ser ouvida no processo?

Não há idade mínima para expressar a manifestação de vontade de residir com o outro genitor.

Porém, é essencial esclarecer que não é o menor quem decide, mas o juiz, após analisar outros elementos.

A criança, pela sua própria condição, não possui discernimento suficiente para decidir onde e com quem deseja morar.

Ora, em uma decisão tão importante e que terá inúmeros reflexos como a mudança de lar da criança ou adolescente, somente a vontade é um requisito frágil para modificação da situação.

Neste caso, também será analisado se aquele genitor que deseja a modificação possui condições financeiras e psicológicas para cuidar do menor, demonstrando que a criança estará em local seguro e propício ao seu desenvolvimento e que há vínculo afetivo.

Deste modo, a mera manifestação de vontade do filho não é o requisito absoluto para que ocorra a modificação do lar da criança.

Neste artigo, trouxe algumas decisões recentes sobre o tema, expondo como é tomada a decisão para modificação da guarda e do lar, após a criança ser ouvida.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE FILHO MENOR. GUARDA FIXADA À GENITORA. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO PELO GENITOR. IMPOSSIBILIDADE. MENOR BEM ADAPTADO AO AMBIENTE MATERNO. ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EVENTUAL MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO FILHO DEVE SER SOPESADA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. Estando a criança bem adaptada e inserida no ambiente materno, de rigor a manutenção da guarda com a genitora, para permanência de rotina que favorece o desenvolvimento do menor.

(TJ-SP - AC: 10277293820188260071 SP 1027729-38.2018.8.26.0071, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 15/12/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE FILHO MENOR. FIXAÇÃO EM FAVOR DO GENITOR. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO POR PARTE DA GENITORA. INADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO FILHO DE PERMANECER NO LAR PATERNO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prova documental juntada aos autos é suficiente para o correto equacionamento da lide, não restando configurado o cerceamento de defesa em razão da alegação de irregularidade do laudo psicossocial. 2. Estando a criança bem adaptada e inserida no ambiente paterno, conforme indicam os laudos psicossociais, correta a modificação da guarda do filho para atribuí-la ao genitor.

(TJ-SP - AC: 10052080720188260037 SP 1005208-07.2018.8.26.0037, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 27/11/2019, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA DE FILHO MENOR. FIXAÇÃO EM FAVOR DO GENITOR. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO. MENOR BEM ADAPTADO AO AMBIENTE DO LAR PATERNO. ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO FILHO DEVE SER SOPESADA COM OS DEMAIS ELEMENTOS. SENTENÇA ACERTADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Estando a criança bem adaptada e inserida no ambiente do lar paterno, onde vive desde 2017, de rigor a manutenção da guarda com o genitor, para manutenção de rotina que favorece o desenvolvimento do menor. 2. Declaração do filho sobre a preferência de residir com a genitora que não é elemento absoluto para alteração da guarda. Criança, por sua própria condição, não tem o total discernimento para tomar decisão dessa amplitude, de forma a ponderar todas as variáveis que importam para o seu crescimento e bem estar.

(TJ-SP - AC: 10044708020178260319 SP 1004470-80.2017.8.26.0319, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 23/10/2019, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2019)

Conforme é possível verificar acima, não basta que exista a vontade do menor e do seu genitor na alteração da residência, sendo necessária a análise de outros elementos familiares e sociais para atender o melhor interesse da criança.

Em casos como esses é necessário entender a motivação da criança, a sua adaptação no círculo social e familiar, o seu desenvolvimento e bem estar, portanto, são analisados diversos elementos para decidir qual é o ambiente familiar mais adequado.

Somente após a análise destes elementos será decidido sobre a alteração ou não da guarda e do lar da criança.

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Um grande abraço.

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